le jeudi 07 avril 2022

Que devez-vous retenir de la circulaire du Premier Ministre « relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières » du 30 mars 2022 ?

Quels sont les contrats concernés par la circulaire ?
• Les contrats de la commande publique.
A qui s’applique-t-elle ?
• Elle vise les acheteurs de l’Etat.
• Les Préfets sont invités à sensibiliser les collectivités territoriales à ces mêmes règles.
Quels principes et règles énonce-t-elle ?

Face à la situation qualifiée de « circonstances exceptionnelles » :
• Les marchés en cours peuvent être modifiés par l’acheteur afin de permettre la poursuite de leur exécution (substitution de matériaux, modification des quantités, conditions et délais de réalisation des prestations …) – (cf. « Circonstances imprévues qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » du Code de la Commande Publique).
• L’entreprise a un droit à indemnisation, sur le fondement de la théorie de l’imprévision, en cas de « bouleversement temporaire de l’économie du contrat » même si une clause de révision est prévue au marché :
o Le seuil de bouleversement économique retenu est de 1/15 du montant initial HT du marché ou de la tranche ;
o L’entreprise devra apporter les justifications comptables de ses nouvelles charges (prix de revient et marge bénéficiaire au moment de l’offre par rapport aux débours en cours d’exécution, déduction faite des effets de la révision des prix) ;
o Le versement d’indemnités provisionnelles est possible ;
o Une part restera à la charge de l’entreprise (de 5 % à 25 % suivant sa structure) ;
o L’indemnisation sera formalisée par une convention.
• Les pénalités contractuelles et les sanctions sont suspendues en cas d’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.
• Les prix fermes sont prohibés et l’insertion d’une clause de révision des prix est demandée dans tous les marchés à venir d’une durée supérieure à 3 mois qui nécessitent le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est affecté par les fluctuations des cours mondiaux :
o Le non-respect de cette obligation est susceptible d‘engager la responsabilité contractuelle de l’acheteur ;
o Les formules de révision ne devront pas contenir de terme fixe et ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ne sera prévue au contrat.
Un focus sur les contrats de droit privé recommande d’appliquer « dans une logique de répartition des aléas économiques », l’imprévision prévue à l’article 1195 du Code Civil, même si celle-ci a été contractuellement écartée.

Pour vous accompagner dans ce contexte de flambée des prix, vous trouverez un nouveau Mémo Juridique / Marchés sur l’actualisation et la révision des prix dans la Commande publique sur cette page du site FNTP.